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论我国当前破产管理人监督机制的不足及其完善
来源: 2019年送彩金网站大全律所  发布时间: 2011年6月8日 0:00   浏览次数:3898次

论我国当前破产管理人监督机制的不足及其完善

                                                                  杨 杰[1]

(摘要)

 

200761《中华人民共和国企业破产法》正式实施从新破产法规定的内容来看,破产管理人不但承担起原清算组的职责,而且还在破产重整、和解以及破产人的日常事务管理活动中扮演着重要角色。因此研究和探讨破产管理人的法律性质,并在此基础上规范其行为,防止权力滥用,建立健全、完善的监督体系具有很强的理论和实践意义。

从此点出发,本文从分析我国破产管理人监督机制存在的问题和不足出发,进而提出完善选任机制和责任体系、丰富监督手段、强化内部监督等的建立对破产管理人多层次、立体化监督体系的立法建议,以期对我国破产立法和实践有所裨益。

 

 

[关键词] 破产管理人 监督制度  监督体系

 

 

 

 

 

 

一项制度的良好运行,一方面要求设计制度者对制度设计本身的殚精竭虑,另一方面需要引入强有力的监督机制加以规束。鉴于破产管理人在破产程序中权力很大,其执行职务的公正性和合法性,将极大影响整个破产程序的进程,因此有必要确立多元化的立体监督体系,通过对破产管理人的监督,防止破产管理人权利的滥用和失控,优化各个主体之间的相互关系,使破产程序沿着合法、有序的轨道进行。而一个完善的多元监督机制,应该包括管理人的选任,监督主体确立,管理人责任和归责原则的确定,责任的追究等方面,下面笔者试从这几方面来分析我国当前有关破产管理人监督制度相关规定的不足,并提出自己的建议。

 

第一节节对我国目前破产管理人监督制度的评述

一、破产管理人的选任

新破产法规定的破产管理人产生方式采用的是法院指定主导型的方式。新破产法第22条规定:“管理人由人民法院指定”。破产管理人的具体产生方式,按照《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条规定:人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。同时新破产法仅仅赋予了债权人会议可以向法院申请更换破产管理人的权利,并没有赋予其直接决定的权力,最终决定权仍在法院。第24条规定了破产管理人的积极资格和消极资格,《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第9条对“不宜担任管理人其他情形”作了具体化规定,第二十三条又对“利害关系”作了解释。从这些规定可以看出,我国对破产管理人资格的要求比较严格,不仅要求个人的职业能力、业务业绩、合法经营、责任承担能力等方面,还包括思想品行方面的要求,新法对破产管理人的选任体现了中立性,专业化和多元化的当代破产法发展趋势。

但是上述规定还有不少的缺陷,一是由法院选任破产管理人最大弊端是抑制债权人的自治,忽视债权人的利益,不利于利益平衡机制运行,影响破产程序政策目标的实现。同时司法资源极其有限,如果由法院摸清破产人的具体情况,获取指定破产管理人的信息依据,是浪费有限的司法资源,也难免出现法院“寻租”现象。二是破产程序具有较大的专业性和复杂性,在具体案件指定管理人环节,不能单纯地以传统的看似公平的轮候、抽签、摇号的方式选定,必须结合案件实际特点和需求选择更适合的管理人。而且所谓的轮候、抽签、摇号的过程也没有社会监督,完全取决于法院的操作,因此,在目前的机制下,法院过度介入对破产管理人的选任,容易滋生司法腐败。[2]三是规定着重要求个人的职业能力、业务业绩、合法经营、责任承担能力等方面要求,但对于成为管理人最基本最重要的要求即破产管理人专业职业能力却没有具体规定,容易使管理人队伍良莠不齐,影响破产程序进展。

二、破产程序中的监督主体和监督形式

一是法院的监督。法院是最为核心的监督主体,新破产法中规定法院对管理人的监督具体体现在以下几方面:首先是对管理人资格的监督,法院通过编制管理人名册,对相关中介机构和个人进行资格审核;管理人选出后能否胜任职务,能否勤勉尽责,需要法院和债权人会议及委员会对其工作过程进行监督,监督结果之一就是更换管理人;对管理人的辞职监督。其次是对破产程序中重大事项的监督。所谓重大事项主要包括:管理人决定继续或者停止债务人的营业及本法第69条规定的行为。重大事项确定标准为“对债权人利益有重大影响的财产处分行为”,另外,管理人支出较大金额破产费用、财产拍卖变现过程、雇用工作人员都要向法院报告。第三是法院通过审查、决定债权人会议及债权人委员会针对管理人行为提出的异议,间接行使监督权。这样的制度设计能发挥债权人会议及债权人委员会的直接监督作用,将法院从具体监督事务中解放出来;也更符合法院裁判者的形象,更好处理债权人和管理人之间的关系,达到利益平衡。

二是债权人会议的监督。新破产法规定,管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行或者有其他不能胜任职务情形的,有权申请人民法院予以更换;有权审查管理人的费用和报酬,有异议的有权向法院提出。通过设立债权人委员会和更换债权人委员会成员,代表债权人会议实施日常监督。

对于债权人委员会的职权,新破产法在68条予以了明确规定,即“监督债务人财产的管理和处分;监督破产财产分配;提议召开债权人会议;债权人会议委托的其他职权”,并规定其享有以下权利:要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件的权利;对拒绝接受监督的,有权就监督事项请求人民法院作出决定;要求管理人对重大财产处分行为向其报告。

从以上规定看可以看出,我国已经建立了对破产管理人二元化的监督机制,在一定程度上使得三个监督机构职能互补,但仍存有不足。法院虽然在法律上有很强的优势,但是它并非最适当的破产监管主体。国内外的破产实践都证明破产程序不仅需要法律方面的专家,也需要经济、会计等方面的专业人士,履行监督职责还需要长期细致的工作,而法院作为国家审判机关要从事繁杂的审判工作,不可能始终密切关注破产管理人的行为,同时这也是对有限的司法资源的极大浪费。债权人会议代表了全体债权人的利益,从利益动机上看.债权人会议是最有资格的监督人。但它不是常设性的机构,更不是一支具有专业知识的队伍,难以应付破产程序中出现的专业化问题,难以迅速形成有效的监督决议,债权人会议直接全面行使监督权不切实际。而债权人委员会不是法定机构,它是否成立由债权人会议决定。如果债权人经过商议后决定不成立债权人委员会,那么履行日常监管职责的重任就又落在了法院的肩上。[3]而且债权人委员会中还有职工或工会代表,实践中他们是否有能力监督,及其与债权人委员会其它债权人代表的利益冲突,都将影响着债权人委员会监督作用的发挥。

 

三、对破产管理人注意义务的规定

新破产法第27条规定,“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务”,在立法上确立了管理人的注意义务,同时为确保管理人履行注意义务,新破产法还规定:“个人担任破产管理人的,应当参加执业责任保险。”管理人受人民法院的指定负责破产财产的管理和破产清算事务,以公平地清偿债权债务,并承担了平衡利益和实现破产程序政策目标的“神圣使命”。破产管理事务融社会、经济、法律问题于一体,而且可能面临破产清算、重整、和解多重任务。管理人具备必要的专业知识是开展破产工作的基本前提,但仅此还远远不够。管理人除了严格履行法定的职责外,还应当勤勉尽责,恪尽职守,尽心尽力地开展破产财产的管理和清算事务,认真、细致、扎实地做好每一项工作。 “勤勉尽责,忠实执行职务” ,要求管理人在内心要树立一种理念,即对法院负责、对债权人负责,对债务人负责,更要对法律负责。因此对此项义务的规定,虽然一条区区15个文字,但是却对管理人履行职责提出了很高的要求。

但是由于本条规定过于笼统,在理解上易生歧义,缺乏判断管理人是否勤勉忠实,是否履行法律义务具体标准,又没有确定承担责任的过错状态,把它作为一个倡导性条款也未尝不可,而实际上其在实践中很难操作。

 

四、对破产管理人的责任追究

新破产法对破产管理人的法律责任的相关规定主要有二条,一是第130条:“管理人未勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任”;第131条“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。有关破产管理人法律责任的规定,可以说是悬在管理人头上的一把利剑,迫使管理人必须认真履行自己的职责。

笔者认为,我国的破产管理人责任追究制度存在以下不足:一是责任形式不全面。如果破产管理人行为违反行业规定或者行政规定,同样也应受到行规纪律约束或行政处罚。[4]但是从我国目前来看,对管理人的行政约束较少。二是现有责任方式规定不合理,新破产法并无对破产管理人承担民事责任的构成要件,赔偿请求人以及责任承担方式等问题作出具体配套的制度设计来保证督促管理人履行职责,最终使管理人第27条规定的一般性义务陷入空泛的境地。三是我国现行《破产法》没有特别规定有关破产管理人的破产犯罪。而从目前刑法规定的与破产有关的犯罪有二种,分别是“虚假破产罪”和“徇私舞弊造成破产亏损罪”。从这二种犯罪主体来看,均不包括破产管理人。因此关于破产管理人有违法行为时如何追究刑事责任,欠缺可操作性规定。

 

第二节建立对破产管理人多层次、立体化监督体系的建议

新破产法引进了破产管理人制度,与旧法相比,新法在立法理念,对管理人的资格、权利义务、责任追究上都有不少进步,但是正如前文所述,新法的规定仍有不少缺陷,还有待完善,为此笔者以破产管理人作为独立民事主体的法律地位为基础,以实现破产程序中的利益平衡和最终的政策目标为目的,提出以下建议,希望对完善我国的破产管理人制度有一些裨益。

 

一、完善选任机制,建立专门行政司法监督机制

(一)完善破产管理人的选任方式

新破产法规定管理人只能由法院指定。这种方式主要考虑能使法院尽可能在平衡债权人、债务人利益和社会公益基础上,尽量选任处于中立和超然地位的破产管理人。但前文已提及,这种方式不但没有取得预期效果,反而因忽视债权人的利益,抑制债权人自治,而招致债权人的极大不满,且从我国破产实践来看,当前在破产案件处理过程中过度强调破产人职工利益和社会稳定而忽略债权人利益,是有违破产程序的利益平衡机制的。因此有学者提出,对于破产管理人的选任,应完全交由债权人会议来决定,并指出“大多数国家的破产法(不论是英美法系还是大陆法系)都规定,管理人由债权人会议选任并受其监督,而其职责也由债权人会议委托授权而来”。[5]笔者认为,如单纯由债权人会议选任破产管理人,推行完全的债权人自治,则债权人完全有可能有追逐自身利益的冲动而损害其他主体的利益,特别是破产人职工利益,打破各方的利益平衡。考虑到我国目前大量的国有企业破产,职工安置问题是破产顺利推进的关健,因此我国在破产管理人的选任方式上,应兼顾现实国情和现代破产制度的发展趋势,宜采取以法院指定为主,债权人会议决定为辅的的模式:破产管理人原则上由法院决定,但应赋予管理人有提名权,即在管理人不能尽到注意义务的情况下,债权会会议可以提名管理人人选申请法院予以更换;同时应明确法院对不予以更换的标准,即在什么条件下可以裁定不批准债权人会议提名,债权人对法院裁定不服的,有上诉权。这样即尊重了法院对破产程序的指导和监督,又一定体现了债权人的意思自治。

(二)完善破产管理人任职资格及其名册的编制

根据专业服务机构德勤中国和澳洲会计师公会香港分会最近联合开展的一项调查显示,只有1 5%的受访者认为中国大陆有足够的具备相关经验的专业人士担当管理人,因此完善任职资格,建立专业的破产管理人队伍对发挥破产程序作用的功能意义重大。鉴于我国新《企业破产法》首次建立破产管理人制度以及法治环境的欠缺,应当进行较为严格的管理,建立相应的破产管理人的市场准入法律制度和资格管理法律制度。除了新《企业破产法》第24条规定的积极资格和消极资格之外:第一,仿照律师从事证券业法律服务工作的做法,允许有一定的过渡期。在过渡期内采用破产管理人的专门资质认证或考核办法,以提高破产管理人从业人员的专业素质,等条件成熟后将其并入统一的司法考试和注册会计师考试。[6]第二,无论是个人还是机构担任破产管理人,均需根据破产人价值大小和案件复杂程序,以协议书的方式交给保证金并参加强制职业责任保险。以确保破产管理人以法定之注意执行职务,保障其能承担相应的责任能力,同时加强机构对执业人员的管理工作,由相关法院建立年度考核备案制度。第三,可借鉴英国破产法,对不具备法律承认其资格而从业的人员,以构成犯罪论处。在管理人名册的编制上,法院应制定详细的评分标准,并将编制管理人名册工作通过报纸和网站进行公告,公开申报的条件和评审程序;对不符合条件的、不能正确履行职责的管理人进行淘汰,重新编制入册,不断补充新的管理人人选;应着重考察申请人的机构规模和执业水平以及执业经验,应多听取行业协会及司法行政管理机构的建议和意见,在总量控制的基础上,禁止设置机构类型和机构所属地的歧视性限制条件,以达到真正的公开、公平。

 

(三)建立专门的司法行政监督机构

新法实施以后,有很多学者都在呼吁建立监管机构。李曙光教授认为,应当由政府成立破产管理局,负责对破产管理人的管理;在特殊情况下担任公共管理人,负责解释有关规则;起诉破产人有违规行为的高级管理人员等。[7]综观世界,很多国家也设立了破产监管机构。笔者认为,我国可建立专门的司法行政监督机构,赋予该机构管理破产案件和管理破产管理人的行政职能,性质是国家公务员,具体负责破产程序的非审判性、行政性事务;对管理人进行职业化考核和行为管理,负责管理人的资质考试、执业许可审批、执业行为评估,对管理人的违反义务行为进行行政处罚。这不仅能使破产管理人的行为得到有效的约束,在不设债权人委员会的案件中,破产行为也能得到有效的监督,还能使法院从繁杂的破产监督事务中解脱出来,更有利于建设一支专业、高效的管理人队伍。

由于各省市情况差别大,破产法的具体实施需要在实践中探索,相信随着破产实践的不断深入,有关部门会以市场化的思维方式,吸纳各方的建议和意见,逐步调整,以符合市场化运作方式选任管理人。

 

二、丰富监督手段,强化法院监督

(一)用财务会计制度规范管理人行为

针对各方利益主体对破产管理人是否能勤勉,忠实履行职责的担心,可以用完善的财务会计制度规范管理人的行为。破产管理人掌握着破产人的财产,法律虽然规定管理人的重大行为报告制度,但缺乏具体财务监督手段。尽管在实践中最后一次债权人会议召开时管理人会提交一份工作报告,但内容都比较简单,不足以反映日常开支及细节性问题,这形成了监管上的漏洞。因此应重视和加强对管理人财务账册的监督。《德国支付不法》第66条规定“(1)支付不能管理人应当在自己职务终止时向债权人会议提出账目。(2)支付不能法院应当在债权人会议前审查管理人的结算。支付不能法院应当陈列结算连同单据以及关于审查的记载…,以供当事人查阅。(3)债权人会议可以要求管理人在程序进行期间的一定时点提出中间账目。”该法第69条规定:“债权人会议成员…应当了解事务进展情况、请人查阅账簿和营业文件,并请人审查金钱往来及存在情况。”[8]我们完全可借鉴以上规定,在我国破产法上赋予债权人委员会查阅账务账册的权利并要求管理人作出说明;管理人在破产事务终结时应将财务账册提交给法院审查;在一定情况下,债权人会议可以向人民法院提出对管理人账簿进行财务审计。

(二)强化法院监督,细化具体监督事项

既然当前法律已经赋予法院对破产管理人的司法控制权和否决权,因此强化法院对管理人监督的主体地位,规范监督行为,细化具体监督事项是一个务实的选择。首先是应强化对管理人重大事项报告义务的监督。重大事项的处理,通常会对以破产人财产为载体的权利义务产生重大变化。新破产法规定,对破产管理人实施第69条所列行为的,应向债权人委员会报告,在第一次债权人召开前,向经法院许可。因此法院加强对管理人重大事项的监督十分重要。在实践中,除对第69条所列行为,对于可能影响债权人重大利益的事务性行为也应向债权人会议报告,如对审计机构、评估机构的选任等行为,在实务中通常也会对债权人利益的保障起到关健,也应属于“重大事项”。同时还有个向谁报告问题,笔者认为,有债权人委员会的,应向其报告,没有债权人委员会的,应向法院报告。针对后一种情形,决策权仍由债权人行使,法院应及时召集债权人会议对“重大事项”作出决议。其次细化具体监督事项,法院对破产管理人的选任或者指定,应当坚持“阳光破产”原则,公开进行:条件公开、资格公开、程序公开、人数公开、报酬公开。应当采取竞标方式选任管理人,凡是可以公开的事项一律公开。第三是细化对管理费用和报酬的监督。管理人费用由债权人会议审查,对于经查实确实过高的,法院可以依据债权人会议的决议而从管理人的报酬中扣除或者要求管理人对债权人进行赔偿,对于管理人请求法院以破产人财产不足清偿破产费用为由终结破产程序的,管理人费用仍应先由债权人会议审查并做出是过高的决议,法院再据此做出是否终结裁定。管理人的报酬作为破产费用在破产债权分配顺序上可优先支付,但不宜一次性支付,在有和解、重整可能的情况下尤其如此,司法实践中可以根据企业破产案件的进行和管理人的工作绩效分期支付。

 

三、完善内部监督,明确管理人勤勉和忠实义务的具体内容

我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人的注意义务,[9]但是笔者认为,从破产管理人作为法定独立民事主体出发,破产管理人在破产实施过程中举重轻足的地位,为更好实现破产程序政策目标,保障各主体利益平衡,在我国破产管理人制度刚刚设立,应对破产管理人克以更高的义务标准,单单以善良管理人的义务来约束管理人,不足以防止其权利的滥用。因此我国破产法中破产管理人的“勤勉、忠实”义务因比善良管理人的注意义务在内涵和具体要求上应更加丰富,前者应更近于英美法系对受托人要求。由于立法对管理人的这二大义务履行的标准并没有具体规定,给破产法实践带来了不少困惑。我们可以跳出破产法的局限从其他法律部门中去寻找出路。2006年施行的《公司法》第148条全面规定了董事“对公司负有忠实和勤勉义务”,包括了竞业禁止,自我交易禁止的义务。因此破产管理人的这二大义务完全可以借鉴公司法中董事的勤勉和忠实义务,明确各自具体内容。

(一)勤勉义务的具体化

勤勉义务是破产管理人称职的基本要求,是一种积极义务,多以作为形式规定。参考董事义务的有关规定,破产管理人的勤勉义务本质是一种管理性义务,是破产管理人在管理破产财产时就应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。笔者认为,立法首先应明确勤勉义务的判断标准。英国公司法中董事勤勉义务标准从主观标准到客观标准再到双重义务标准,其完全可以做为我们的参考。因此,我国破产管理人勤勉义务要同时达到二种标准:即普通谨慎之破产管理人在同类破产人、同类破产阶段及相似情况下所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准,但如果某一管理人的知识经验和资格明显高于此标准时,则应当以该管理人是否诚实地贡献了他所实际拥有的全部能力作为其衡量标准。其次破产管理人的勤勉义务是与其承担的职责紧密相连的,相对于忠实义务,管理人的勤勉义务要复杂的多。在将来出台破产法实施细则和相应司法解释时应将勤勉义务具体化,明确管理人的哪些行为属于违反勤勉义务的行为。结合实践,笔者拟将违反勤勉义务行为分为以下几类:一是疏于接管破产人财产和营业。如管理人怠于履行职责,迟延接管债务人财产而致财产流失的,即可认定其违反了应负的注意义务。如破产人有关人员拒绝交付相关资料与财产,而管理人不及时请求法院强制执行而致破产财产遭受损害的;交接后需要采取紧急措施而管理人没有及时安排处,致使破产人财产、债权人权利遭受损害的;第一次债权人会议前,管理人未妥善考虑经营风险和债务人企业现状,贸然决定继续营业或未经法院许可擅自决定继续营业,造成破产人财产损失的等等。二是不当管理和处分债务人财产的。如未完成收集财产工作的,具体表现在对可以回收债权不采取适当手段而致时效完成的;随意放弃诉讼请求而致财产损失的等。如认真清理、管理破产人财产的,由于故意或过失,未将某项财产列入财产清单而致破产人财产总量减少的;对于破产人占有、使用的他人财产,未尽到妥善管理的义务,导致财产减少。如不当处分债务人财产的,不按法定条件任意决定抵销或随意承认明显与法定条件不符的所谓取回权,造成破产人财产流失的。三是受理债权申报时玩忽职守。如破产人或其他债权人对某项债权的真实性提出异议,管理人不进行必要的询问或充分调查,随意地予以承认,因而损害他人利益的。四是疏于参与重整计划的制定和监督。重整计划的执行由管理人制定,重整开展过程中管理人的主要职责就是监督,如管理人疏忽懈怠,造成破产人借重整转移财产、实施欺诈行为的,应视为管理人违反了勤勉义务。五是变价分配破产财产中的过失。如迟延或怠于对破产财产进行价值评估和草拟变价方案的;另行其是,不执行债权人会议通过的或人民法院裁定的变价方案,并对破产人的财产造成损害的。

(二)忠实义务的具体化

忠实义务其核心内容是指处于受托人地位的人,包括董事、破产管理人,必须忠实于受益人的最大利益。并且不能将自己处于受益人利益相冲突的地位。[10]忠实义务是道德性的义务,多表现为不作为方式,是管理人职责的核心内容。我国公司法对于董事的忠实义务作出了具体规定,因此参考董事的忠实义务,首先破产管理人的忠实义务的标准应是强调其实施与各利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。管理人必须对受益人绝对忠实,必须为受益人的利益服务,而排除任何其他利益。忠实义务的核心在于管理人不应当利用自己作为破产程序中独立民事主体身份获得个人利益。其次在以后立法时可以将违反忠实义务的行为归为以下几类:一是利用职务之便牟取私利。利用职务之便侵占破产财产,挪用破产人资金,或者将破产人资金以个人名义或者以其他个人名义账户存储;收取中介佣金或收受贿赂;利用职务便利为自己或他人谋取属于破产人的商业机会。二是进行自我交易。对于管理人来说,即无论在任何情况下,都不允许购买破产财产,当然也不允许以自己名义向破产人出卖自己的财产。三是进行关联交易。管理人与下列人员进行与破产财产有关交易时,可以认定违反了忠实义务:管理人的亲属或姻亲;对管理人持有重要权益的第三人;管理人持有大量股份的公司、企业或其他组织。

 

四、完善责任体系,强化责任追究

(一)确定民事责任归责原则,丰富民事责任内容

首先笔者认为我国应明确过错责任原则。在追究民事责任方面,明确归责原则是基础。由于现行法律没有明文规定,故难以从法律条文中得出相关结论。理论界有过错责任原则和无过错责任原则二种观点,笔者支持前种观点,理由如下:第一从执行职务过程看,破产管理人因违反职责造成的损害,基本基于主观过错。法律规定勤勉和忠实义务是管理人的二项根本性义务,因此对这二项义务的违反构成其违反职责的主要形态。管理人违反勤勉义务都为不作为,其在主观上即可以是故意,也可以是过失。违反忠实义务都为作为,主观过错形态上只能是故意;第二,各国立法对管理人的民事责任追究都未超越过错主义,适用过错责任原则符合国际立法惯例;第三是破产管理人制度在我国刚刚建立,从开始实施起就建立其良好社会声誉至关重要,因此通过多层次责任制度使管理人树立较强的责任风险意识是有益的,但是也要考虑到破产管理的高风险,在确定归责原则时不能脱离破产管理的特殊性,如对其责任过于严格,以致使人们对这个职业望而却步,反而有违这个制度设立的初衷。其次是完善责任保险制度。执业责任保险是对破产管理人的高风险职业设立的责任保险,它是以被保险人破产管理人依法应当对遭受损失的债权人、债务人或第三人承担损害赔偿责任为标的而设立的保险种类。新破产法第24条只有“个人担任管理人的,应当参加执业责任保险”这一原则性规定,至于保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题未做明确规定,这方面我们可以借鉴国外成熟经验,以立法方式强制破产管理人投保执业责任保险,作为其担任管理人前提,保监会也应针对管理人的风险特点,尽快设计出适合我国国情的执业责任保险产品,使执业责任保险真正发挥其应有作用。另外,对于政府部门成员参加的清算组担任管理人的,也应通过责任保险来解决责任承担者民事责任缺位问题。

(二)加强破产管理人的行业监管,增设行政责任追究内容

破产管理人是具有专门知识的、提供专门服务的行业人员,其行为也要受到其行业或者行政部门的约束。各国破产管理人一般都隶属专业协会,例如直接属于破产管理人协会、律师协会或者会计师协会,有的甚至还要受到国家行政部门的监督和管理。因此司法实践中有人提出,应加强破产管理人的行业监管,破产程序中管理人有违法定义务的,除了破产法规定的罚款和除名两种承担责任方式外,还应当依据与该行业有关法律、法规和行业纪律追究其责任。如律师因过错造成破产案件利害关系人损失的,可依据《律师法》第49条规定:“律师违反执业或者因过错而给当事人造成损失的,由其所在律师事务所承担赔偿责任”追究其责任。笔者赞同此方法。因为担任管理人的律师或会计师是以其专业技能从事管理事务的,首先应当遵守规定其本身执业要求的法律,这是他们执业的基础。其次这能对管理人产生更强的约束力。因为仅凭罚款和从管理人名册除名二种行政处罚手段,并没有动摇律师或者会计师身份的管理人的执业根本。另外,今后可设立破产管理人的行业协会,可负责对管理人违规行为的纪律处分,一般情况下,行业协会纪律处分包括几种形式:警告、记过、罚款、暂停执业、取消资格等。这些决定应由行业协会作出,债权人、法院、债务人等各破产程序参加方均可向行业协会作出处分建议,并可监督决定执行。[11]而笔者在本文中建议设立的专门的司法行政监督机关,则可承担起对管理人的违规行为行政处分职责。

(三)加强对管理人刑事责任研究

我国现行《刑法》还没有完全与新破产法配套,对破产管理人违法犯罪行为无相应刑事责任,这样即不利于破产程序的有序进行,也不利于保护各利益主体相关权益。破产管理人从产生开始就处在利益漩涡中之中,存在着的制度性风险。如德国学者所言:“即使是一百个盗窃犯罪犯同时下手行窃,则其所造成的损害,还不及一件普通的破产犯罪”, [12]一旦管理人出现重大违法行为,如果缺乏刑事制裁手段,则丧失了对管理人最强有力的监督武器。刑事责任的功能除了惩戒犯罪行为外,其犯罪的预防警示作用也是巨大的。因此,笔者认为,从立法思想上应以一种分散式的思想完善有关破产犯罪的规定,继而在此基础上进行体系的建构,增加破产犯罪的法律条文,明确规定刑种和法定刑,设置如下罪名:破产欺诈罪,导致破产罪,破产读职罪,破产受贿罪,破产行贿罪,妨害财务报告罪等,逐步完善破产犯罪刑法体系。只有真正建立具有可操作性的管理人刑事责任制度,才能使对破产管理人的监督达到应有的效果。

 

 

 

 

 

 

 

参考文献

一、著作及译著类

1、叶军著:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社2005年版。

2、《德国支付不能法》,杜景林、卢谌译,法律出版社2002年版。

3、邹海林著:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版。

4、林山田(台湾)著:《经济犯罪和经济刑法》,三民书局1981年版。

二、杂志类

1、张子连 戴义斌:《完善我国破产管理人制度构建之设想》,《中国律师》,2008年第10期。

2、李曙光:《法院职能应有所变化》,《上海国资》2007年第6期。

3、张艳丽:《破产管理人的法律责任》,《法学杂志》,2008年第4期。

三、文集类

樊云慧:《破产管理人的义务和责任探究》,载王保树主编:《中国法商年刊》(2007),北京大学出版社2007版。

四、学位论文类

叶军:《破产管理人制度研究》,载《国家图书馆博士论文库人民大学2003年博士论文》。

五、报纸类

陈煜儒:《破产管理人制度不能变相为"司法许可"》,法制日报,2009313第六版。

六、中文网站类

李曙光:《新破产法的管理人制度》,,(访问时间:2010512日)。

 



[1]作者:杨杰,男,浙江大学法学学士,华东政法大学法律硕士,主要从事金融、公司法律业务,现无需申请自动送彩金58合伙人律师。

[2] 陈煜儒:《破产管理人制度不能变相为"司法许可"》,法制日报,2009313第六版。

[3] 张子连 戴义斌:《完善我国破产管理人制度构建之设想》,《中国律师》,2008年第10期,第86页。

[4] 叶军:《破产管理人制度研究》,载《国家图书馆博士论文库人民大学2003年博士论文》,第184页。

[5] 李曙光:《法院职能应有所变化》,《上海国资》2007718,第54页。

[6] 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社2005年版,第153-154页。

[7] 李曙光:《新破产法的管理人制度》,,发布时间:2004-07-30,访问时间:2009928

[8] 杜景林、卢谌译:《德国支付不能法——外国法典译丛》,法律出版社2002年版,第55页。

[9] 邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第244页。

[10] 樊云慧:《破产管理人的义务和责任探究》,《中国法商年刊》(2007),第387页。

[11] 张艳丽:《破产管理人的法律责任》,《法学杂志》,2008年第4期,第29页。

[12] 林山田:《经济犯罪和经济刑法》,三民书局1981年版,第31页。

 

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